2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》实施。1月6日，黄浦区海悦花园业主委员会发布公告，决定于本月内召开业主大会会议。本次会议有13项议题，其中第3项是：授权业委会聘请律师通过诉讼解决小区物业管理用房及其他公共用房的配置、交付、使用、权属问题。根据《业主大会议事规则》确定的议事方式和表决程序，海悦花园业主大会表决通过了大多数议题（包括第3项）。
随后，本律师代表小区业主委员会起诉开发商中海发展(上海)有限公司，要求按法定标准交付300多平方米的物业管理用房，或支付相应的折价款。
由于案涉标的额巨大，中海公司发起阻击，另行提起了业主撤销权之诉，要求撤销业主大会通过的第3项决议。主要理由，一是表决票未全部送达给业主。小区有1083户业主，实际送达的表决票仅687张，其余的表决票有的交给了承租人，有的塞入信报箱或门缝内。二是本次会议回收的表决票只有472票，超过半数的业主没有参与表决，案涉议题也未满足《民法典》规定的通过比例，表决程序严重违反法律规定。
本律师代表业主大会辩称：一，表决票已全部有效送达。《业主大会议事规则》约定了三种送达方式：业主签收、投入业主信报箱、投入房屋内。交给房屋内的承租人，即属于投入房屋内的方式。二，本次会议的表决程序，符合《议事规则》的约定。《议事规则》第十二条约定，已送达的表决票，业主在规定的时间内不反馈意见或不提出同意、反对、弃权意见的，视为同意已表决的多数票意见；第十三条约定，会议采用书面征求意见形式召开的，与会业主以表决票送达的业主人数确定。
中海公司反驳认为，《民法典》第二百七十八条明确规定，业主共同决定事项，应当由“专有部分面积占比”和“人数占比”两个2/3以上的业主参与表决，并经参与表决的专有部分面积与人数“双过半”或“两个3/4以上”的业主同意。“参与表决”应指业主实际投票表决。《议事规则》通过默示的方式拟制了没有参与表决业主的意思表示，违反《民法典》的规定。
鉴于本次会议表决票的送达严格按照《业主大会议事规则》进行，且均有证据证明，故双方的争议焦点落脚到：《民法典》生效后，小区《业主大会议事规则》中原有的“视为同意”条款是否应当继续有效？
在诉讼过程中，上海市二中院以本案在法律适用上具有普遍的指导意义为由，决定将本案从黄浦法院提级管辖。
抗辩路径的选择
从时间上看，海悦花园本次业主大会会议，很可能是《民法典》施行后上海市住宅小区依据原有的《业主大会议事规则》召开的首次会议。当时，司法上对《业主大会议事规则》中“视为同意多数意见”条款（也可以称为“从众条款”）是否继续有效，尚无权威的判例。而本律师当时了解到的情况，上海市房管局传达给各区房管部门的指导意见是，2021年后业主大会通过的决议，参与表决的业主和同意的业主必须达到《民法典》规定的比例，不再适用议事规则的约定。
事实上，在《民法典》出台之前，网上舆论就对业主实际投票比例过低、“视为同意多数”票过多的情况颇有微词；《民法典》出台后，有一些分析文章认为，《民法典》要求“两个2/3以上”的业主“参与表决”，旨在提高业主的实际参与度，让业主大会决议更好地体现业主的意愿，这实际上是提高了业主大会决议的通过门槛。
法律规定在用语上的变化，以及行政管理部门的倾向性意见，给海悦花园业主大会在本案中如何抗辩提出了挑战。
在讨论过程中，不少律师认为，《民法典》第278条虽然是强制性规定，但并非效力性强制性规定，而《业主大会议事规则》是业主团体通过的自治规则，具有民事合同性质。根据相关司法解释的精神，《民法典》第278条并不否定《业主大会议事规则》中有关“视为同意”条款的效力，约定大于法定，所以，议事规则中的“从众条款”还可以适用。
问题在于，《民法典》第278条中虽然没有“违反本条的决议无效”之类的表述，但业主自治秩序同样涉及公共利益，违背公序良俗的行为当属无效。而且，《业主大会议事规则》一般并没有经过全体业主100%通过，也就是说，它并不完全是一份基于自愿的民事合同，相当一部分业主的同意只是拟制的同意；在新的法律施行后，如果继续沿用该规则，则涉嫌损害第三人利益——这同样可以构成民事法律行为无效的事由。
《民法典》是我国刚刚通过的基本法。从诉讼策略上讲，主张《民法典》第278条并非效力性强制性规定、以《业主大会议事规则》排除《民法典》这一条款的适用，无疑是一条高风险的抗辩路径。这对我方当事人是不利的，也可能给其他小区业主大会的运转留下一个不好的先例。
此路不通，必须在接受《民法典》第278条约束的前提下另辟蹊径。
对行为性质的界定与解释
业主大会的表决程序是一种社团成员之间的民主决策程序，类似的程序还有企业股东会（股东大会）、董事会的表决程序，各协会、学会、行业公会内部的决策程序。本律师研究发现，这些组织运行所依赖的决策程序，最重要的是决议通过规则，包括两个部分，一是到会人数的占比，二是同意人数的占比。
但是，在决议通过规则之下，还存在参会方式的规则、计票规则等次要的规则。何谓参会规则？即可以哪些方式参加会议的规则，比如约定可以通过视频、电话、微信等方式参会，或者委托代理人投票等。何谓计票规则？即表决票如何计入表决结果的规则。比如，约定表决票上多选有效或无效、签名有效或无效、超期投票有效或无效，等等。建筑物区分所有权司法解释规定，“同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算”， 这也属于计票规则之列。
《物业管理条例》第18条规定，业主大会议事规则应当就业主大会的议事方式、表决程序、业主委员会的组成和成员任期等事项作出约定。该条规定，从法律上明确了业主大会议事规则有权就就业主大会的议事方式、表决程序作出约定。而前述海悦花园《业主大会议事规则》第十二条的约定，就属于计票规则；第十三条的约定，属于参与规则。
找到了不同规则的区别所在（特别是提出了“计票规则”这个概念），又找到了议事规则可以对议事方式和表决程序作出约定的法律依据之后，应诉思路豁然开朗。本律师向法院提出了四点辩论意见：
（一）从性质上分析，《业主大会议事规则》中的上述约定属于参会方式与计票的规则，而《民法典》第278条属于决议通过规则，两者并不冲突。《民法典》并没有限制业主大会对参会方式与计票规则作出约定。
（二）从立法目的上分析，全国人大常委员副委员会在关于《民法典》草案的说明中明确指出，《民法典》对《物权法》所作修改的目的，在于降低业主大会表决的门槛。如果认为《民法典》施行后上述“视为同意多数”的约定不再有效，显然与的立法目的相悖。
（三）从立法沿革上分析，《物业管理条例》一直规定业主大会会议应当有“双过半”的业主参加，《民法典》则要求“两个2/3以上”的业主参与表决，法律的语境并没有发生根本性的变化。在《民法典》生效时，大多数业主大会会议实际参会人数大多达不到“双过半”的标准，借助《业主大会议事规则》中“视为同意多数”条款才得以符合会议召开条件，各级行政机关与对此法院均予认同。在《民法典》生效后下，没有理由不认可该条款的效力。
（四）从社会效果上考量，如果不认同“视为同意多数”条款的效力，势必使大多数小区业主大会陷入瘫痪，无法再对小区亟须解决的问题做出决议。虽然“视为同意多数”条款并非一个理想的解决方案，客观上使会议表决结果的代表性上（体现全体业主真实意思的程度）打了折扣，但在业主实际投票率普遍低于1/2的现实情况下，认可这一条款利大于弊。
写下了这些答辩意见后，本律师在与当事人交流诉讼前景时，从之前的充分提示诉讼风险，转变为大胆作出乐观预判。
法院认定：《民法典》并未未对业主参与表决的形式作出限定
本律师的上述答辩意见，在很大程度上得到了法院的采纳。在判决书中，上海二中院认为：
“业主大会议事规则是就业主大会的议事方式、表决程序等事项作出的约定，在约定不违反法律规定及公序良俗的情况下，应尊重业主自治权，更好地保障业主及时、有效、相对便利地通过业主大会形成决议，尽可能地发挥业主大会的作用，维护业主共同利益。《议事规则》第十二条、第十三条分别就业主大会表决形式、参加业主大会会议业主人数的确定等作出约定，被告系按照前述约定内容组织表决与计票；
“《民法典》并未排除业主在参与表决方式的选择上行使自治权利，并未对参与表决的形式作出限定……为避免业主大会陷入停滞，参与表决的形式并不仅限于业主实际投出表决票，业主可通过《议事规则》约定参与表决的形式。
“依据《民法典》第一百四十条，行为人可以明示或者默示作出意思表示……虽然在本次业主大会的决议过程中，部分业主因未提交表决票，而未能明确表达其意见，但在《议事规则》已对此情形有明确约定的情况下，可视为该部分业主以其约定的方式行使表决权。
“从实践效果分析，在保障业主知情权、参与权的前提下，业主对其反对的议题，亦会积极行使权利。”
判决驳回中海公司的全部诉讼请求。中海公司未上诉。该案例被收入中国上海司法智库、全国法院系统2022年度优秀案例。
结语
在面对前沿性的法律适用问题，或者面临被动、疑难的局面时，律师要有能力对不同的法律行为、法律规范从性质上进行界定，从概念上进行区分。这是法律从业者的一种解释权利。解释得成功，往往能使诉辩对抗峰回路转，别开生面——当然，这种解释不能牵强附会、生搬硬套，要建立在对相关问题的深入了解与研究之上。
案号：(2022)沪02民初16号
文/ 上海明伦律师事务所 袁作东律师
