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2020年,外商投资的法律新纪元—《外商投资法》及相关规定解读

发布日期:2020-08-07

                                            【上海明伦律师事务所 薛雯雯律师】
  2019年3月15日,经第十三届全国人民代表大会第二次会议审议通过,《中华人民共和国外商投资法》(以下简称“外商投资法”)正式公布,并自2020年1月1日起施行。该部法律,规定了外商投资领域的基本制度及原则,正式终结了“外资三法”时代(《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》),为我国外商投资领域带来了全新变化,外国投资者在中国境内的投资也将迎来新机遇。
  与之相配套,以下法律法规、司法解释等也将于2020年1月1日正式施行:
  1、《中华人民共和国外商投资法实施条例》(以下简称“实施条例”)
  2、《外商投资信息报告办法》(以下简称“信息报告办法”)
  3、《市场监督总局关于贯彻落实<外商投资法>做好外商投资企业登记注册工作的通知》(以下简称“外商投资企业登记注册工作的通知”)
  4、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》(以下简称“最高院关于适用外商投资法的解释”)
  5、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称“最高院关于审理行政协议案件的规定”)(并未对外商投资进行特殊规定)
  本文将结合《外商投资法》及上述配套规定,对相关变化及要点进行解读,以期对涉外领域的各位投资者、法律工作者有所帮助。

  ■ 主要变化:
  一、该法定位为外资管理法,对原“外资三法”中的企业组织法、涉外合同法的内容进行剥离,交由各相关法律规制。
  《外商投资法》共分六章总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任及附则。对于外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则,该法未再针对外资身份进行特殊要求,并于第31条中明确:“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则,适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定”。
同时,《外商投资法》为现有的外商投资企业设置了5年的过渡期,要求相关企业在过渡期内对自己的组织形式、组织机构完成相应调整。
至此,前“外资三法”时代中,类似于“中外合资企业以董事会为最高权力机构”这样的特殊规定,将划上句号。
  二、以准入前的国民待遇为原则,结合负面清单制度、信息报告制度、安全审查制度,对外商投资进行管理。
  三、明确对外商投资的各项合法权益进行保护。(主要如下表)

1

国家对外国投资者的投资不实行征收;在特殊情况下,国家为了公共利益的需要,依法进行征收、征用,并给予公平、合理补偿。征收应以法定程序、非歧视方式进行,按被征收投资的市场价值及时补偿。

外商投资法第20条

实施条例第21条

2

知识产权保护、商业秘密保护及不得强制技术转让。

外商投资法第22至23条

实施条例第23至25条

3

规范性文件应合法性审核,未经公布不得作为行政管理依据。与企业生产经营活动密切相关的文件,应确定公布到施行之间的时间。无法律、行政法规依据,不得减损其合法权益或增加其义务;不得设置市场准入和退出条件、干预其正常生产经营。

外商投资法第10条、第24条

实施条例第7条、第26条

4

参与国家标准、行业标准、地方标准、团体标准的制定、修订工作,可自由制定企业标准。国家强制标准对外商企业、内资企业平等适用。

外商投资法第15条

实施条例第13条、第14条

5

外国投资者中国境内出资、利润、资本收益、资产处置所得、取得的知识产权许可使用费、依法获得的补偿或赔偿、清算所得等,可依法以人民币或外币自由汇入、汇出不得违法限制。

外商投资法第21条

实施条例第22条

6

地方政府及其有关部门政策承诺及依法订立的各类合同,不得以行政区划调整、政府换届、机构或职能调整、相关责任人更替为由违约毁约。因国家利益、公共利益需要改变的,应依法进行并给予公平、合理的补偿。

外商投资法第25条

实施条例第27条、第28条

7

外商投资企业可依法参与政府采购。

外商投资法第16条

实施条例第15条、第16条

8

外商投资企业可依法成立商会、协会。

外商投资法第27条

实施条例第32条

9

外商投资企业可依法在中国境内或者境外通过公开发行股票、公司债券等证券,以及公开或者非公开发行其他融资工具、借用外债等方式融资

外商投资法第17条

实施条例第18条

■实务中需关注的要点
  一、外商投资的主体及形式
  依据《外商投资法》第二条、《实施条例》第三条规定,“外商投资”是指:
  外国的自然人、企业或者其他组织(即“外国投资者”),直接或间接,在中国境内进行的投资活动。包括以下情形:
  1、外国投资者单独或与其他投资者(含中国自然人)共同设立外商投资企业;
  2、外国投资者取得在中国境内企业的股份、股权、财产份额或其他类似权益;
  3、外国投资者单独或者与其他投资者(含中国自然人)共同投资新建项目;
  4、法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。

  此处,最值得注意的是,《实施条例》明确规定上述“其他投资者”中包含中国的自然人,此前一直争议的中国自然人是否可以成为新设中外合资企业股东以及中外合伙企业合伙人的问题,得以解决。
  另外,因外商投资者直接或间接的投资形式均适用该法,这意味着,外商投资企业的境内再投资,仍按照外商投资进行监管。
  二、现有外商投资企业的组织形式、组织机构调整及过渡期问题
  《外商投资法》给予现有外商投资企业的五年过渡期《实施条例》进一步明确,五年过渡期满,未进行调整的企业,将不予办理其申请的其他登记事项,并将相关情形进行公示。
  依据上述规定,各现有外商投资企业在组织形式、组织机构、活动准则上有不符合《公司法》、《合伙企业法》的强制性规定之处,应在五年内作出相应调整,如调整最高权力机构、法定代表人或者董事产生方式、议事表决机制等,修订公司章程,并依法向登记机关申请办理变更登记、章程备案或者董事备案等手续 。1
  在五年过渡期内,原外商投资企业根据现有组织形式、组织机构及议事方式申请变更或注销登记的,登记机关仍应予以受理。2
  另外,《实施条例》第46条亦明确规定,原合营、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等,可以按照约定办理。这解决了“外资三法”框架下,合作、合营企业各方对权益转让、分配约定与现行《公司法》、《合伙企业法》规定的冲突问题,而该冲突恰恰是现有外商投资企业在调整中可能遇到的最大障碍。
  当然,如合营、合作各方对原合同约定的内容自愿达成一致愿意变更的,可依照《公司法》、《合伙企业法》规定一并予以调整。
  三、《外商投资法》实施后,外商投资企业的登记、备案途径及信息报送要求
  《外商投资法》施行前,外商投资领域内的登记、备案,须直接向商务主管部门进行申请。自2020年1月1日起,外商投资企业的设立、变更登记(备案)以及信息报告等投资信息的报送,均通过企业登记系统及企业信用信息公示系统进行。相关信息,由市场监督管理部门后台与有关职能部门进行信息共享。
  根据《外商投资法》、《实施条例》、《信息报告办法》以及《外商投资企业登记注册工作的通知》,以下关于登记、备案及信息报告的具体要求需在实务中予以注意:
  1、登记机关仅对申请材料进行形式审查,投资人应主动书面承诺是否符合《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》的要求;
  2、外商投资者或外商投资企业应通过企业信用信息公示系统,以初始报告、变更报告、注销报告、年度报告等形式报送投资信息,报送的投资信息需符合真实、准确、完整的要求,登记机关不对报送信息进行审查。若未依法报送的,商务部门将责令在20个工作日内改正;逾期不改正的,处十万元以上三十万以下罚款;逾期不改正且属于严重情形的,处三十万以上五十万元以下罚款。3 
   3、外国投资者的主体资格证明,除《外商投资企业登记注册工作的通知》中列明的无需公证的情形外,均应进行相应的公证及/或认证。 4
  四、涉港澳台及华侨投资的法律适用问题
  此处需注意的差异是,香港、澳门的投资者以及定居在国外的中国公民在内地/中国境内投资,参照《外商投资法》及《实施条例》;台湾地区投资者,需适用《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》及其实施细则的规定,只有前述法律依据未规定的事项,才可参照《外商投资法》及《实施条例》执行。
  五、对外商投资银行业、证券业、保险业等金融行业,或者在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资的管理,国家另有规定的,适用该规定。
  六、最高人民法院关于适用外商投资法若干问题的解释
  因与《外商投资法》及其实施条例同期颁布施行,且外商投资法的规定较为原则,该司法解释本身未涉及过多实务争议,其内容主要集中在两个方面:司法解释的适用对象以及外商投资合同效力的认定。对此,本律师已整理导图如下:

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■ 结语
  《外商投资法》的出台,更新了外商投资领域的基本法律规定,改变了原“外资三法”框架下外商投资实体的基本样态,也是外商投资准入前国民待遇、负面清单外内外资一致原则在法律制度层面的体现,为外商投资领域的发展提供了更有利的法律支撑。
  但是,该部法律仅确定了外商投资的基本原则,对于外商投资领域的诸多实务,如VIE、返程投资、新建项目的具体情形等,并未明示。而且,在《外商投资法》颁行前,国家相关部门曾出台了众多外商投资领域的配套文件,涉及外汇、财税、司法等各个方面,相关文件的效力及清理问题,也亟需解决。
  以上问题,还需留待相关法律、法规进一步明确。对此,本律师也将持续关注,并及时分享相关经验与心得。

 


1《外商投资企业登记注册工作的通知》第11条。
2《外商投资企业登记注册工作的通知》第12条。
3《外商投资法》第37条、《实施条例》第39条、《外商投资企业登记注册工作的通知》第1条至第3条、《信息报告办法》第25条。
4依据《外商投资企业登记注册工作的通知》第65条,提交港澳居民居住证或往来内地通行证,大陆相关部门颁发的台湾居民居住证、台湾居民往来大陆通行证,外国人永久居留身份证的,无需公证。